Secrets d’affaires : pas de saisie-contrefaçon!
Les secrets d’affaires et leur protection sont des sujets éminemment importants.
Voilà deux ans (le 8 juin 2016), et après de très longues discussions, une directive de l’Union européenne a été adoptée en la matière pour renforcer la “la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites”.
Il s’agit de la directive (UE) 2016/943 dont le texte peut être consulté ici.
Il aura fallu près de deux ans à la Belgique pour transposer cette directive. C’est maintenant chose faite avec la loi du 30 juillet 2018 relative à la protection des secrets d’affaires (publiée au Moniteur belge le 14 août 2018).
Je ne reviens pas à ce stade sur le champ d’application de cette nouvelle législation. Tel n’est pas l’objet de ce billet. Je rappellerai simplement que l’objet de cette législation est protéger le savoir-faire et les informations commerciales non-divulguées, le secrets d’affaires, contre:
- l’obtention illicite de ce savoir-faire, de ces informations et de ces secrets;
- leur utilisation illicite;
- leur divulgation illicite.
Ce qui retient mon attention aujourd’hui à propos de cette nouvelle législation belge en matière de secrets d’affaires, c’est que la procédure de saisie-contrefaçon (qui existe en matière de propriété intellectuelle) a été expressément exclue par le législateur.
Je vous ai déjà parlé de la procédure de saisie-contrefaçon ici. Cette procédure peut être résumée comme suit:
“En matière de propriété intellectuelle, il existe une procédure particulière qui permet d’obtenir la preuve de la contrefaçon (c’est-à-dire : de la violation d’un droit de propriété intellectuelle) par un tiers.
C’est ce que l’on appelle la procédure de “saisie-contrefaçon” (ou de “saisie-description”).
Pour faire simple, si vous soupçonnez l’un de vos concurrents ou l’un des autres acteurs sur le marché de porter atteinte à l’un de vos brevets, à l’une de vos marques, à l’un de vos dessins et modèles et/ou à l’un de vos droits d’auteur (ou à tout autre droit intellectuel visé par la législation), vous pouvez obtenir via cette procédure le droit de vous rendre chez ce concurrent ou cet autre acteur du marché (à son siège social, dans ses locaux, etc.), accompagné d’un expert et d’un huissier de justice, pour trouver des preuves de la contrefaçon.
Et bien entendu ce concurrent ou cet autre acteur du marché ne sera pas mis au courant de votre visite, afin de garantir l’effet de surprise et d’éviter qu’il cache les preuves ou les documents pertinents. C’est pour cela que l’on parle de saisie.
Pour obtenir le droit de procéder à une saisie-contrefaçon, il faut saisir le juge sur requête unilatérale (c’est-à-dire que l’autre partie, celle chez qui la saisie sera effectuée, ne sera pas convoquée, et ce pour garantir l’effet de surprise).
Cette procédure permet de “faire procéder en tous lieux, par un ou plusieurs experts que désignera ce magistrat, à la description de tous les objets, éléments, documents ou procédés de nature à établir la contrefaçon prétendue ainsi que l’origine, la destination et l’ampleur de celle-ci” (article 1369bis/1, §1er du Code judiciaire).
Le rôle de l’expert désigné par le juge est donc de décrire (d’où aussi le nom de “saisie-description”) ce qu’il trouvera chez le concurrent ou l’autre acteur du marché (le saisi), afin d’établir la contrefaçon, son origine, sa destination et son ampleur”.
Cette procédure redoutablement efficace pour permettre d’obtenir des preuves d’infractions (en l’occurence des preuves de contrefaçon de droits de propriété intellectuelle) ne pourra donc pas – malheureusement – être mise en oeuvre, de la même façon, pour obtenir des preuves d’infractions à un secret d’affaire.
Le législateur a expliqué l’exclusion de la saisie-contrefaçon pour les secrets d’affaires par le fait qu’un secret d’affaire n’est pas un droit de propriété intellectuelle (même si des rapprochements existent entre un secret d’affaire et un droit de propriété intellectuelle):
“Comme indiqué ci-dessus, l’intention n’est pas de créer un nouveau droit de propriété intellectuelle. Cela est précisé en modifiant le titre du livre XI en “Propriété Intellectuelle et secrets d’affaires” et en prévoyant toujours des chapitres ou sections distincts dans le livre XI et le livre XVII, de telle façon qu’aucune confusion ne soit possible avec les dispositions relatives aux droits de propriété intellectuelle.
Bien qu’il ait été choisi de se rapprocher le plus possible des régimes existants pour les droits de propriété intellectuelle, en particulier au niveau de la procédure, le projet de loi ne prévoit pas une saisie en matière de contrefaçon pour les secrets d’affaires. En effet, différentes raisons plaident pour ne pas prévoir pareille procédure en cette matière. Tout d’abord, cette possibilité d’action pour le détenteur du secret d’affaires n’est pas prévue par la directive. Ensuite, la législation sur les secrets d’affaires ne crée pas de nouveau droit de propriété intellectuelle et la saisie en matière de contrefaçon est uniquement prévue pour les droits de propriété intellectuelle. La directive ne peut dès lors pas servir d’argument pour étendre à cet effet le champ d’application de la procédure de saisie en matière de contrefaçon. Une extension de la procédure de saisie en matière de contrefaçon aux secrets d’affaires pourrait en outre déboucher sur des abus de procédure. Enfin une éventuelle révision de la procédure de saisie en matière de contrefaçon est un exercice particulier qui n’a pas sa place dans le cadre de la transposition de la directive” (Exposé des motifs, Doc. 54 3154/001, p. 9; je souligne et mets en évidence).
A titre personnel, cette absence de saisie-contrefaçon pour les secrets d’affaires me parait discutable et même regrettable.
En effet, comment prouver qu’un concurrent ou plus généralement un tiers a “capté” illicitement l’un de vos secrets d’affaires ou votre savoir-faire, et prouver qu’il l’utilise illicitement, s’il est impossible de se rendre dans ses locaux et d’examiner par exemple sa chaîne de fabrication ou les processus de production qu’il a mis en place?
Les secrets d’affaires et le savoir-faire consistent la plupart du temps en des étapes “invisibles” (sinon le secret serait impossible)… et s’il n’est pas possible d’aller “enquêter” chez le concurrent ou plus généralement chez le tiers que l’on soupçonne de violation d’un secret d’affaire, comment en pratique établir la violation du secret d’affaire?
On peut avoir des doutes, des soupçons, aussi en fonction du comportement de certaines personnes sous contrat de confidentialité ou en cas d’attaque informatique… mais comment en être certain et en apporter la preuve de manière formelle sans pareille procédure de saisie-contrefaçon prévue?
De ce point de vue, je partage totalement l’avis de V. Cassiers et A. Strowel, lorsque ceux-ci écrivaient (ici), avant l’adoption de la nouvelle loi que :
“127. Dans la pratique, la possibilité de mettre en œuvre la saisie-description et d’obtenir des mesures d’information s’avérera essentielle pour la protetion des secrets d’affaires. Faute de pouvoir disposer de ces instruments, le plaignant risque de ne pas pouvoir établir l’atteinte au secret d’affaires”.
Frédéric Lejeune, avocat au barreau de Bruxelles
